【裁判要旨】认定股东构成对公司抽逃出资的一审判决作出后，公司股东会通过以该抽逃出资股东对公司的垫款冲抵其投资款的决议，该决议仅具有内部效力，不能对抗公司股东以外的第三人，不能作为该抽逃出资股东已补足出资的证据。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2018）最高法民终865号

　　上诉人（原审原告）：赵良臣。

　　委托诉讼代理人：吴淑敏，广东海埠律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：官江，广东海埠律师事务所实习律师。

　　被上诉人（原审被告）：沈敏。

　　委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：张新华，海南昌宇律师事务所律师。

　　原审第三人：海南盛德环凯置业有限公司。住所地：海南省海口市南航路面前坡喜来园别墅**座。

　　法定代表人：赵良臣，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：吴淑敏，广东海埠律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：官江，广东海埠律师事务所实习律师。

　　上诉人赵良臣因与被上诉人沈敏、原审第三人海南盛德环凯置业有限公司（以下简称盛德公司）追加被执行人执行异议之诉一案，不服海南省高级人民法院（2017）琼民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵良臣及原审第三人盛德公司的委托诉讼代理人吴淑敏、官江，被上诉人沈敏的委托诉讼代理人陈吉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　赵良臣上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决不得追加赵良臣为被执行人；3.由沈敏承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.赵良臣已经以代盛德公司支付项目开发资金的形式履行了出资义务。盛德公司登记成立时，考虑到拟开发项目——海南澄迈水上体育旅游休闲基地完善报批手续需要一定时间，经全体股东一致同意，决定先以借款形式满足注册资金的验资，待该项目开发正式启动时，再根据项目建设的进展情况由股东将各自认缴的出资款交付给盛德公司。2013年1月9日，赵良臣代盛德公司将500万元资金由其个人账户62×××19转入其与黎永斌共同开立的个人联名账户22×××13。2013年9月4日，赵良臣代盛德公司将450万元由其个人账户62×××63转入其与陈喜亮共同开立的联名个人账户22×××01。截至2013年9月4日，赵良臣已代盛德公司支付项目开发资金950万元，超出其在盛德公司认缴的出资额，盛德公司亦确认赵良臣以代盛德公司支付项目开发资金的形式向其履行了出资义务，超出部分为盛德公司对赵良臣的负债。因此，赵良臣已经履行了对盛德公司的股东出资义务，不存在抽逃注册资金的问题。此外，盛德公司于2018年7月10日召开股东会作出股东会决议，同意将赵良臣支付上述950万元中的780万元冲抵其认缴的出资额。2.沈敏作为本案唯一被告主体的证据不足。海南省海口市椰海公证处（2018）第141号公证书仅证明沈敏、沈中正为沈中平的子女，即该公证书仅是亲属关系公证，并非是继承人公证。此外，沈敏向法院提交的《居民死亡医学证明》《居民死亡殡葬证》上家属姓名一栏均载明为糜抗英；海口市美兰区海府街道办事处南宝社区居民委员会出具的《亲属关系证明》中死者亲属的关系记载死者配偶为糜抗英，住址一栏记载糜抗英于2014年7月10日离婚，但没有沈中平与糜抗英离婚的相关证据。因此，沈中平的实际法定继承人是否为沈敏、沈中正二人处于不确定状态，《沈中平遗产继承协议书》的效力待定。（二）一审法院程序违法。沈中平于2017年6月3日因病去世，一审法院却依据沈中平、沈敏于2017年7月20日签署的《追加被执行人申请书》追加赵良臣为被执行人。此时沈中平的主体已不存在，一审法院追加赵良臣为被执行人的依据便不存在，一审法院理应依法驳回追加被执行人的申请，而不是中止审理。因此，一审法院依据沈敏提交的《沈中平遗产继承协议书》裁定恢复案件审理属于程序违法。

　　沈敏辩称，（一）沈中平去世后，沈中平的继承人到2018年才依法将沈中平在执行案件中的权益确定由沈敏继承，在沈中平的继承人未确定之前，申请执行人沈敏申请追加赵良臣为被执行人，执行案件将沈中平列为执行主体合法合理，未损害各方利益，程序合法。执行法院在查明事实后，现已只将沈敏列为申请执行人，程序合法。（二）根据原审法院查明的事实和赵良臣提供的证据，赵良臣存在虚假出资和抽逃780万元注册资本的情形，一审判决没有错误。盛德公司在税务部门没有为员工缴纳社保和扣缴员工个人所得税的记录，名下也没有开展经营活动的记录，据此可以认定盛德公司的股东赵良臣存在虚假出资和抽逃注册资本的情形。（三）2018年7月10日的盛德公司股东会决议不能作为赵良臣已出资的证据，相反赵良臣在该决议中承认了其抽逃出资的事实。赵良臣提交的付款凭证同盛德公司没有关联，是赵良臣为了进行本案诉讼而制作的虚假证据。综上，请求本院驳回赵良臣的上诉请求。

　　盛德公司述称，同意赵良臣的上诉意见。

　　赵良臣向一审法院起诉请求：不得追加赵良臣为申请执行人沈中平、沈敏申请执行盛德公司合同纠纷一案的被执行人。

　　一审法院认定事实：盛德公司于2012年10月31日成立，公司注册资本为1000万元，原始股东为赵良臣、汪晖两人，其中赵良臣出资额为780万元，持股78%，汪晖出资额为220万元，持股22%。2012年11月19日，盛德公司在中国农业银行海口龙祥支行设立基本账户，账号为21×××05。2012年12月10日，赵良臣从其账号为62×××60的账户转入盛德公司基本账户780万元，作为向盛德公司的投资款，汪晖从其账号为62×××60账户转入盛德公司基本账户220万元，作为向盛德公司的投资款。2012年12月11日，即上述款项转入的次日，盛德公司基本账户上的1000万元分两笔各500万元转至赵良臣的账户。

　　沈中平、沈敏与盛德公司、赵良臣、汪晖、海南中平房地产开发有限公司（以下简称中平公司）合同纠纷一案，一审法院于2015年12月31日作出（2014）琼民二初字第13号民事判决，判令：1.解除沈中平、沈敏与盛德公司于2012年12月18日签订的《合作合同书》，沈中平与赵良臣、沈中平与汪晖、沈敏与汪晖分别于2012年12月25日签订的三份《股权转让协议书》；2.赵良臣、汪晖将取得的中平公司100%股权全部返还给沈中平和沈敏，并配合沈中平和沈敏办理股东、董事、法定代表人等的工商变更手续；3.解除《合作合同书》的共管清单所列证照、印鉴、文件、合同、账册等的共管，由沈中平和沈敏收回共管清单所列的共管物；4.盛德公司向沈中平和沈敏支付逾期付款利息（其中：第一笔未付款违约金以1000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年2月8日计算至付清之日止；第二笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年3月25日计算至付清之日止；第三笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年7月23日计算至付清之日止）；5.中平公司对上述第二、第三个判项承担协助配合履行义务；6.驳回沈中平和沈敏的其他诉讼请求。盛德公司、赵良臣及汪晖不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月14日作出（2016）最高法民终300号民事判决，驳回上诉，维持原判。

　　2017年3月21日，沈中平、沈敏向一审法院申请强制执行，请求强制被执行人盛德公司向其支付（2014）琼民二初字第13号民事判决第四项确定的逾期付款利息12595554元（计至2017年3月20日）。一审法院立案后，盛德公司未主动履行，且未发现盛德公司有可供执行的财产，一审法院基于申请执行人的申请，于2017年9月1日作出（2017）琼执恢4号之一执行裁定，以赵良臣作为盛德公司股东具有抽逃出资的行为，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定为由，裁定赵良臣对（2014）琼民二初字第13号民事判决第四项确定的债务在780万元范围内承担连带清偿责任。赵良臣不服，遂于2017年9月15日向一审法院提起诉讼。

　　另查明，沈中平于2017年6月3日因肺癌去世。2018年2月8日，沈中平的法定继承人沈敏、沈中正签订《沈中平遗产继承协议书》，明确由沈敏继承沈中平于本案的全部权利。

　　一审法院认为，本案系追加被执行人执行异议之诉，本案的争议焦点为盛德公司成立后，股东赵良臣是否存在未经法定程序将其出资抽回的行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回已缴纳出资的行为。根据已查明的案件事实，盛德公司于2012年10月31日成立，注册资本1000万元。2012年11月19日，盛德公司在中国农业银行海口龙祥支行开设21×××05基本账户。2012年12月10日，作为该公司股东的赵良臣及汪晖分别向该账户转入780万元和220万元资金，作为股东的投资款即公司的注册资金。但转入注册资金的次日，该注册资金分两笔又全部转至赵良臣的账户。对注册资金转出行为，赵良臣不能提供证据证明系基于正常业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序。赵良臣在诉状中承认，盛德公司注册登记时因股东资金紧张，以借款的方式筹措资金，以满足验资要求，该笔借款完成验资后由其还给出借人。赵良臣的这种行为不仅严重影响了公司的正常运转，更损害了公司权益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”盛德公司成立后，作为股东的赵良臣将出资款项780万元转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害了公司权益，其行为已构成抽逃出资。至于赵良臣举证证明其在盛德公司营运过程中陆续为盛德公司的项目合作予以垫资的事实即便是真实的，也只能认定为其与盛德公司之间存在资金往来或经济交往，赵良臣在整个垫资过程中并无补足出资的意思表示，故赵良臣在盛德公司经营过程中垫付的资金不能认定为补足注册资本，其诉讼理由不能成立，不予支持。

　　综上所述，赵良臣未经法定程序将其出资抽回，损害了公司权益，其以公司营运过程中曾向公司垫资不存在抽逃注册资金的诉讼理由不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵良臣的诉讼请求。

　　赵良臣为支持其上诉请求向本院提交了以下证据作为二审新证据：

　　证据一、《追加被执行人申请书》，以证明沈中平与沈敏共同签署的《追加被执行人申请书》是在沈中平病逝后签署的；

　　证据二、《海南盛德环凯置业有限公司2018年第一次临时股东会会议决议》，以证明盛德公司股东会决议将赵良臣向海南卓达投资有限公司支付的项目前期开发费用冲抵其应向公司缴纳的出资款。

　　沈敏质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，沈中平的签字和手印是其本人预留的。对证据二的三性均有异议，首先，汪晖签字的真实性无法确认；其次，未盖盛德公司公章；再次，该股东会决议是对五年前的经济活动进行说明，是为了本案诉讼而制作的证据，同在相关部门预留的财务凭证不符。

　　盛德公司质证认为，对证据一、二均予以认可。

　　本院经审查认为，沈敏对证据一的真实性无异议，本院予以认定；对证据二的真实性予以认定，能否达成其证明目的在争议焦点中予以论述。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院另查明，海口市美兰区海府街道办事处南宝社区居民委员会于2017年11月10日出具《亲属关系证明》注明：沈中平的父亲沈勇（2017年8月15日注销户口）、母亲周惠仙（2006年7月21日注销户口）、配偶糜抗英（2014年7月10日离婚）、女儿沈敏、儿子沈中正，除上述人员外无养父母或其他子女。无锡市公安局洛社派出所于2017年11月7日出具《户籍信息证明》注明：沈勇于2014年12月17日死亡，周惠仙于2006年7月20日死亡。字号为L320202-2014-000282的《离婚证》显示沈中平与糜抗英于2014年7月10日登记离婚。申请追加赵良臣、汪晖为被执行人的《追加被执行人申请书》上签名为沈中平、沈敏两人，落款日期为2017年7月20日。2018年7月10日，盛德公司作出股东会决议同意赵良臣于2013年1月9日向黎永斌支付的500万元冲抵赵良臣认缴的出资款，同意赵良臣于2013年9月4日向陈喜亮支付的450万元中的280万元冲抵赵良臣认缴的出资款、170万元作为盛德公司向赵良臣的个人借款，赵良臣、汪晖在该股东会决议上签字。

　　本院认为，结合上诉人赵良臣的上诉事由和被上诉人沈敏的答辩意见、原审第三人盛德公司的陈述意见，本案的争议焦点为：1.赵良臣对盛德公司是否构成抽逃出资；2.一审法院将沈敏列为本案唯一被告是否属于认定事实错误；3.一审法院是否存在程序违法。

　　（一）赵良臣对盛德公司是否构成抽逃出资

　　赵良臣上诉主张其以代盛德公司支付项目开发资金的形式履行了出资义务，不存在抽逃出资。本院认为，赵良臣的该项上诉主张依据不足，不应支持。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东未经法定程序而将其已缴纳出资抽回的行为。第一，根据原审查明的事实，盛德公司于2012年10月31日成立，注册资本1000万元，股东为赵良臣、汪晖两人，2012年12月10日，赵良臣、汪晖分别向盛德公司的基本账户转入780万元和220万元资金作为股东投资款即公司的注册资金，但次日该1000万元注册资金便分两笔转至赵良臣的账户。可见，赵良臣确有抽回注册资本的行为。第二，赵良臣主张其将该1000万元中的950万元分两笔450万元和500万元代盛德公司支付了项目开发资金。但根据赵良臣提交的证据显示，该450万元和500万元涉及的两个共管账户均系由赵良臣个人与第三人共同设立，与盛德公司的项目并无直接关联，而赵良臣又未能提供证据证明该950万元进入两个共管账户后，被进一步用于盛德公司的项目开发，形成了项目资产。因此，现有证据并不足以证明赵良臣转出的950万元注册资金系用于盛德公司的经营业务。第三，赵良臣也自认盛德公司注册登记时因股东资金紧张，经全体股东协商决定以借款的方式筹措资金以满足验资要求，待完成验资后再还给出借人。可见，赵良臣缴纳出资仅系为了在完成验资后将该出资归还出借人，其并没有将该出资用于盛德公司经营活动的意思。最后，盛德公司的股东会决议是在一审判决作出之后才形成，其有关赵良臣的垫款冲抵投资款的内容，仅具有内部效力，不能对抗盛德公司股东以外的第三人，不能作为赵良臣已补足出资的证据。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，赵良臣未经法定程序抽回其在盛德公司的780万元注册资本，构成抽逃出资。

　　（二）一审法院将沈敏列为本案唯一被告是否属于认定事实错误

　　赵良臣上诉主张沈中平的法定继承人不确定是否仅为沈敏、沈中正两人，一审法院仅将沈敏列为本案被告，属于认定事实错误。本院认为，海口市美兰区海府街道办事处南宝社区居民委员会出具的《亲属关系证明》明确注明：沈中平的父亲沈勇（2017年8月15日注销户口）、母亲周惠仙（2006年7月21日注销户口）、配偶糜抗英（2014年7月10日离婚）、女儿沈敏、儿子沈中正，除上述人员外无养父母或其他子女。无锡市公安局洛社派出所出具的《户籍信息证明》注明：沈勇于2014年12月17日死亡，周惠仙于2006年7月20日死亡。字号为L320202-2014-000282的《离婚证》显示沈中平与糜抗英于2014年7月10日登记离婚。因此，沈中平的法定继承人仅为沈敏、沈中正两人。2018年2月8日，沈敏与沈中正签订《沈中平遗产继承协议书》，明确由沈敏继承沈中平在海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第13号民事判决执行一案中的全部权利。因此，赵良臣关于沈中平的法定继承人不确定是否仅为沈敏、沈中正两人的上诉主张与事实不符，本院不予支持。

　　《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”本案系赵良臣对一审法院追加其为（2017）琼执恢4号一案被执行人的执行裁定不服而提起的执行异议之诉。《追加被执行人申请书》上签名为沈中平、沈敏两人，落款日期为2017年7月20日，而沈中平于2017年6月3日便死亡，因此，《追加被执行人申请书》应认定为由沈敏一人出具，其是唯一的申请人。一审法院依据上述第三十二条之规定将沈敏列为本案的唯一被告，于法有据，并无不当。

　　（三）一审法院是否存在程序违法

　　赵良臣上诉主张沈中平于2017年6月3日因病去世，一审法院依据沈中平、沈敏于2017年7月20日签署的《追加被执行人申请书》追加赵良臣为被执行人，属于程序违法。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”沈中平、沈敏均为海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第13号民事判决执行一案的申请执行人，沈中平、沈敏均有权向一审法院提出追加被执行人的申请。因此，即使《追加被执行人申请书》上沈中平的签字日期在其已过世之后而应认定为无效，一审法院仍有权依据申请执行人沈敏的申请作出追加赵良臣为被执行人的裁定。赵良臣的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

　　综上所述，赵良臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费66400元，由上诉人赵良臣负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长　张勇健

　　审  判  员　奚向阳

　　审  判  员　张颖新

　　二〇一八年九月二十八日

　　法官助理　王智锋

　　书  记  员　潘海蓉